ATRIUM advocaten - Westerbracht 16

Op 26 november 2021 nam de Hoge Raad in het Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) een beslissing met verstrekkende gevolgen. In deze blog gaan we in op de inhoud van dit arrest en welke verandering dit teweeg heeft gebracht voor overheidslichamen en marktpartijen. 

Situatie vóór het arrest

Wanneer de gemeente onroerend goed wil verkopen, dan was het vóór het Didam-arrest mogelijk om dat onderhands één-op-één te doen in het geval geen sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht. Dus als de gemeente bijvoorbeeld in gesprek was met iemand die geïnteresseerd is in het door de gemeente te verkopen perceel grond, was de gemeente niet verplicht om ook andere geïnteresseerde partijen in de gelegenheid te stellen om mee te dingen.

De inhoud van het arrest

Het arrest draait om een perceel in het dorpscentrum van Didam, waarvan de gemeente Montferland eigenaar is. De gemeente is van plan het dorpscentrum ingrijpend te wijzigen. Op het betreffende perceel staat het oude gemeentehuis. Daarom wordt in het arrest gesproken over de gemeentehuislocatie. Een onderneming die als franchisenemer Albert Heijn-supermarkten exploiteert heeft samen met een vastgoedonderneming de gemeente laten weten dat ze geïnteresseerd zijn in de gemeentehuislocatie. Maar de procedure loopt anders dan gehoopt aangezien de gemeente met een andere partij in zee gaat en hen niet mee laat dingen naar deze gewilde plek. De gemeente houdt geen openbare biedprocedure. Het door de gemeenteraad goedgekeurde plan ligt klaar: op de gemeentehuislocatie komt een nieuwe COOP-supermarkt. De benadeelde partij laat het er niet bij zitten en procedeert door tot de Hoge Raad.

In hoger beroep is bepleit dat de gemeentehuislocatie een toplocatie is midden in het centrum van Didam en daarmee dus aangeduid kan worden als schaarse grond. Met een beroep op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2016:2927) is geëist dat alle potentiële gegadigden een kans moeten krijgen om die schaarse grond te kunnen kopen. Het hof oordeelde anders. Een mededingingsnorm bij schaarse vergunningen is nog niet van toepassing op gronduitgifte buiten de aanbestedingsrechtelijke context, aldus het hof. Bovendien is het hof van mening dat onvoldoende duidelijk is gemaakt dat het zou gaan om schaarse ruimte die in het centrum van Didam beschikbaar is voor een supermarkt. Kortom, de gemeente werd door het hof in het gelijk gesteld en dus niet verplicht tot een openbare biedprocedure.

Tenslotte heeft de Hoge Raad naar de zaak gekeken en het arrest van het hof vernietigd. De Hoge Raad verwijst naar artikel 3:14 BW, waarin is bepaald dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van het publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente moet bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten deze beginselen in acht nemen en dus ook het gelijkheidsbeginsel, aldus de Hoge Raad. Dat betekent in dit geval dat een overheidslichaam ruimte zal moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar een onroerende zaak die door de overheid wordt verkocht. Niet beslissend is of er andere onroerende zaken beschikbaar zijn, dus of sprake is van schaarse ruimte, maar of te verwachten valt of er meer gegadigden zijn voor de aankoop van de betreffende onroerende zaak. 

Situatie na het arrest

Het is nu voor de overheid niet meer mogelijk om achter gesloten deuren aan één partij onroerend goed te verkopen zonder andere gegadigden een eerlijke kans te geven. Ook niet als geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. Een gemeente die een stuk grond wil verkopen moet een passende mate van openbaarheid verzekeren. Wat houdt dat in? Er moet transparantie zijn in de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Op deze manier kunnen alle (potentiële) gegadigden daar kennis van nemen en indien gewenst meedingen naar de zaak. De mededingingsruimte hoeft niet worden geboden als bij voorbaat vaststaat dat één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. De vaststelling dat er slechts één serieuze gegadigde is, moet dan wel gebeuren op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

Open eind

Zoals hierboven aangegeven, heeft dit arrest een grote verandering teweeggebracht voor overheidslichamen en marktpartijen. Maar de gevolgen van het arrest zijn nog niet helemaal duidelijk. Zo staat de vraag naar de precieze reikwijdte hiervan nog open. Ook is niet helemaal duidelijk welke termijnen door de overheid gehanteerd moeten worden in de verkoopprocedure? Nog weer een ander punt is de ‘passende mate van openbaarheid’ waarmee de overheid onroerend goed nu moet verkopen. Daarbij moet telkens gekeken worden naar de omstandigheden van het geval, maar waar liggen de grenzen precies? In de jurisprudentie zullen verschillende punten ongetwijfeld verder uitgekristalliseerd worden.

Heb je een vraag hierover? Of heb je juridische hulp nodig? Bel of mail vrijblijvend met ATRIUM advocaten: [email protected] of 0591-714727. We zijn werkzaam in heel Nederland.