Stimmt B.V. - A4

14 jun Wijze lessen rechter over aanbesteding ICT (SaaS)

Een aantal gemeenten (hierna: opdrachtgever of gemeenten) hebben in gemeenschappelijke verband (gemeenschappelijke regeling) een aanbesteding uitgeschreven voor een ICT-project. Met de winnende ICT-dienstverlener zijn er twee overeenkomsten getekend voor het realiseren van het ICT-project. Waarschijnlijk zijn op de overeenkomsten de Gemeentelijke Inkoopvoorwaarden bij IT (GIBIT) – of een variant daarop –  van toepassing verklaard. De gemeenten zijn op een gegeven moment niet (meer) tevreden en verwijten ICT-dienstverlener onder anderen:

• slecht projectmanagement;
• ICT-dienst bij de Go Live gebrekkig was;
• dat ICT-dienstverlener na die Go Live weigerde om alle gebreken te herstellen; en
• dat ICT-dienstverlener de twee overeenkomsten heeft opgezegd, hoewel in die overeenkomsten geen mogelijkheid van tussentijdse opzegging was opgenomen.

De rechter gaat in deze uitspraak in op vraagstukken rondom uitleg overeenkomsten, fatale termijn, garanties, risicosfeer bij vertraging, acceptatie en verzuim. Maar in deze uitspraak geeft de rechter aan de gemeenten lessen over het aanbesteden van ICT zoals SaaS. Kort samengevat komen ze neer op het volgende:

1. Uitleg ICT-overeenkomst na aanbesteding: CAO-norm of Haviltex-norm

Partijen verschillen van mening over de normen die moeten worden gehanteerd bij de uitleg van de diverse overeenkomsten en de stukken die tijdens de twee aanbestedingen zijn gewisseld: de zogenaamde objectieve CAO-norm, de zogenaamde subjectieve Haviltex-norm of een norm die ergens op de glijdende schaal tussen die twee normen ligt.

Uitleg aanbestedingsstukken

De rechtbank is van oordeel dat de uitleg van alle stukken die tijdens de aanbestedingsprocedure zijn gewisseld (ook de inschrijvingen van ICT-dienstverlener), moet worden gebaseerd op objectieve maatstaven. Het gaat daarbij steeds om stukken die door één partij zijn opgesteld zonder dat over de inhoud is onderhandeld, zodat de letterlijke bewoordingen van die stukken zwaar moeten wegen bij de uitleg daarvan. Voor de aanbestedingsdocumenten, de bijlagen bij die aanbestedingsdocumenten en de Nota’s van Inlichtingen komt daar nog bij dat die stukken waren bedoeld voor alle potentiële inschrijvers, zodat het nodig is die stukken uniform uit te leggen gelet op de gelijke behandeling van de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure. Voor de aanbestedingsstukken zijn daarom de bewoordingen in beginsel van doorslaggevende betekenis voor de uitleg, al moet de tekst wel worden gelezen in het licht van de hele tekst van het stuk en in het licht van de voorgaande aanbestedingsstukken.

Uitleg overeenkomsten

Ook de uitleg van de overeenkomsten moet worden gebaseerd op objectieve maatstaven. De concepten van die overeenkomsten zijn eenzijdig door gemeenten opgesteld en waren bedoeld voor alle potentiële inschrijvers. In de definitieve versie van die overeenkomsten zoals die door partijen zijn ondertekend, zijn alleen wat details toegevoegd zoals de prijzen waarvoor ICT-dienstverlener had ingeschreven. Alle inhoudelijke wijzigingen vloeiden voort uit de antwoorden die Opdrachtgever in de Nota’s van Inlichtingen had gegeven. Opdrachtgever en ICT-dienstverlener hebben niet onderhandeld over de inhoud van de definitieve overeenkomsten.

Uitleg Service Level Agreements

De tekst van de SLA’s is niet in de aanbestedingsprocedures vastgesteld. ICT-dienstverlener heeft het concept voor de SLA’s opgesteld en daarna hebben partijen nog uitgebreid over de tekst onderhandeld. Het gaat hier om commerciële overeenkomsten die zijn gesloten tussen professionele partijen die met hun onderhandelingen hebben beoogd hun wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Ook in dat geval moet groot gewicht worden toegekend aan de taalkundige betekenis van die woorden die het meest voor de hand ligt, gelezen in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst die voor de uitleg relevant zijn.

Uitgangspunt bij aanbesteding: objectieve uitleg en taalkundige betekenis

Voor uitlegkwesties van (juridische) documenten bij een aanbesteding, voor zolang er geen geslaagd beroep wordt gedaan op andere omstandigheden of stukken die zouden rechtvaardigen voor een andere interpretatie, geldt het uitgangspunt van de objectieve uitleg aan de hand van de taalkundige betekenis.

2. Aanbesteding standaardapplicatie (SaaS) is geen maatwerk

Functionele aanbesteding: ICT-dienstverlener beslist over wijze functionaliteiten

Opdrachtgever heeft immers gekozen voor een standaardapplicatie en niet voor maatwerk. Verder heeft zij gekozen voor een functionele aanbesteding waarbij alleen is opgesomd welke functionaliteiten in de (standaard)applicatie moesten zitten, en niet voor een aanbesteding waarbij exact is voorgeschreven op welke manier die functionaliteiten moesten werken. Dit betekent dat, voor zover applicatie die functionaliteiten al bevatte, ICT-dienstverlener die niet hoefde aan te passen. En dat, voor zover applicatie deze functionaliteiten niet bevatte, ICT-dienstverlener zelf mocht beslissen op welke wijze zij de nog ontbrekende functionaliteiten in applicatie zou verwerken.

Flexibiliteit Saas = flexibele configuratie

De mededeling van ICT-dienstverlener in haar inschrijving dat applicatie de mogelijkheid biedt om werkprocessen in te regelen zoals de gemeente dat wenst (vermeld onder het kopje “2. Flexibel configureerbaar rondom werkprocessen gemeente”), betekende in dat licht bezien daarom niet meer dan dat Opdrachtgever een flexibele configuratie mocht verwachten, maar niet dat alle functionaliteiten in applicatie zo flexibel zouden werken als Opdrachtgever wilde.

Garantiebepaling bij standaardapplicatie

Ook het beroep op de garantiebepaling van de Inkoopvoorwaarden, inhoudende dat het systeem voldeed aan hetgeen Opdrachtgever in het algemeen daarvan naar alle redelijkheid mag verwachten, slaagt niet. Die bepaling heeft geen verdere strekking dan dat Opdrachtgever de redelijke verwachtingen mag hebben die een gemiddelde klant van een standaardapplicatie zoals applicatie mag hebben, en die verwachtingen mag Opdrachtgever overigens ook los van die garantie hebben. Maar dat betekent niet dat Opdrachtgever mocht verlangen dat applicatie precies zo werkte zoals Opdrachtgever dat graag wilde. Dat de medewerkers van Opdrachtgever gewend waren aan de keuze die vorige applicatie hen wel bood, maar applicatie niet, betekent niet dat Opdrachtgever in redelijkheid mocht verwachten dat ook elke andere applicatie die keuze zou bieden. Door deze kwestie toch als showstopper aan te merken, dus als zo belangrijk dat ze het systeem niet in gebruik wilde nemen als het niet was opgelost, heeft Opdrachtgever ICT-dienstverlener gedwongen extra ontwikkelingswerk te verrichten in een periode die toch al erg kort was voor de verdere ontwikkeling en implementatie van applicatie. Dit komt voor haar risico.

Verantwoordelijkheid koppelingen

Ook de problemen met de koppelingen in de fase tot de Go Live lagen in de risicosfeer van Opdrachtgever. Het is niet aan ICT-dienstverlener te wijten dat Opdrachtgever niet op tijd was opgericht, zodat ICT-dienstverlener ook niet op tijd een koppelingen met diverse andere partijen op naam van Opdrachtgever kon realiseren. Dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van Opdrachtgever komt. Het is ook niet aan ICT-dienstverlener te wijten dat bepaalde koppelingen niet of niet volledig mogelijk waren omdat die twee applicaties niet voorzagen in (de geldende versie van) de landelijke standaarden. Het was immers Opdrachtgever die ervoor had moeten zorgen dat zij die applicaties selecteerde die aan die landelijke standaarden voldeden. Ook al heeft Opdrachtgever naar haar zeggen die eis ook gesteld bij de aanbesteding voor de documentcreatietool, het komt voor haar rekening en risico dat koppelpartij desondanks toch niet aan die eis bleek te voldoen. De rechtbank gaat nu niet in op de problemen die na de Go Live bestonden met de synchrone koppeling tussen applicatie en koppelpartij. Dat is een kwestie die pas in het vervolg van de procedure aan de orde kan komen.

Problemen inherent aan IT-projecten met een kort tijdbestek

De problemen die bij dit project zijn ontstaan, zijn inherent aan IT-projecten die in een heel korte tijd moeten worden uitgevoerd, terwijl wordt gewerkt met een vrij nieuwe applicatie die nog niet is uitontwikkeld en met een opdrachtgever in oprichting die nog veel keuzes moet maken. Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat Opdrachtgever zich ook realiseerde dat de tijd voor dit project erg kort was. Duidelijk is dat partijen de handen ineen hebben geslagen om te proberen alle problemen praktisch op te lossen zodat Opdrachtgever toch nog vrij snel Live kon gaan. Er is geen reden om ICT-dienstverlener achteraf verwijten te maken over haar aanpak van het project, laat staan om ICT-dienstverlener op grond daarvan aansprakelijk te achten voor de schade die Opdrachtgever heeft geleden omdat zij Live moest gaan met een systeem dat nog niet helemaal goed werkte. Het verwijt van slecht projectmanagement moet daarom worden verworpen.

3. Overige interessante leerstukken

Termijn pas fataal het woord fataal erbij staat

Definitie fatale termijn als “een nadrukkelijk als zodanig door partijen overeengekomen termijn” betekent dat dat de woorden “fatale termijn” uitdrukkelijk in de overeenkomst worden vermeld of in ieder geval in andere bewoordingen nadrukkelijk duidelijk is gemaakt dat het gaat om een termijn die bij overschrijding automatisch verzuim oplevert. Het enkele gebruik van het woord “uiterlijk” voor een datum is daarvoor onvoldoende.

Testen, acceptatieprocedure en snelle livegang

Het enkele feit dat later bugs zijn aangetroffen, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat ICT-dienstverlener applicatie niet grondig heeft getest. Wel is duidelijk dat applicatie bij de Go Live vanwege de vertragingen tijdens de implementatie nog niet compleet was en ook nog niet volledig gebruiksklaar. ICT-dienstverlener had er om die reden voor kunnen kiezen om de Go Live (verder) uit te stellen, waarmee zij vanwege het ontbreken van fatale termijnen niet zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen. Maar ICT-dienstverlener heeft meegewerkt aan een snelle Go Live omdat Opdrachtgever daarbij groot belang had. Opdrachtgever heeft er zelf voor gekozen snel Live te gaan zonder dat zij de kans had gehad de acceptatieprocedure te volgen. Daarmee heeft Opdrachtgever welbewust het risico geaccepteerd dat applicatie nog niet compleet en nog niet volledig gebruiksklaar zou blijken. Onder die omstandigheden is het beroep van Opdrachtgever op de garantie in de Inkoopvoorwaarden hoe dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Procedure voor decharge?

Uit de toelichting die partijen bij de mondelinge behandeling hebben gegeven, volgt dat zij er allebei van zijn uitgegaan dat de acceptatieprocedure uit de Inkoopvoorwaarden zou worden vervangen door de procedure voor decharge die volgens de implementatieplannen de implementatiefase zou afsluiten.

In dit stadium volstaat de rechtbank met twee voorlopige opmerkingen over het eerste beslispunt. Het ligt niet voor de hand dat in de analysedecharge is verleend omdat daarin juist is geconstateerd dat het systeem nog niet aan alle eisen voldeed. Verder betekent de melding van Opdrachtgever in haar brief dat zij per direct ICT-dienstverlener zou aanspreken op de afspraken uit de SLA’s, op zichzelf nog niet dat Opdrachtgever daarmee te kennen heeft gegeven dat zij ICT-dienstverlener niet meer zou aanspreken op de afspraken uit de Overeenkomsten.

Opzegging door ICT-dienstverlener onrechtmatig: geen ernstige onvoorziene omstandigheden

De Overeenkomsten zijn gemengde overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn gesloten en die niet voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Voor zover het overeenkomsten van opdracht zijn, geldt artikel 7:408 lid 2 BW: de opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (zoals ICT-dienstverlener) kan een dergelijke overeenkomst alleen opzeggen als sprake is van gewichtige redenen. Voor zover het overeenkomsten van andere aard zijn, geldt de jurisprudentie van de Hoge Raad dat overeenkomsten voor bepaalde tijd die niet voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, alleen kunnen worden opgezegd als sprake is van onvoorziene omstandigheden die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip in stand blijft.

De rechtbank verwerpt het beroep van ICT-dienstverlener op gewichtige redenen en onvoorziene omstandigheden. Het is op zich aannemelijk dat ICT-dienstverlener er niet in is geslaagd om applicatie rendabel te maken omdat zij hoge kosten voor het beheer en onderhoud moest maken maar er niet in slaagde om de verwachte nieuwe klanten binnen te halen die voor voldoende inkomsten hadden moeten zorgen. Dat behoort echter tot het normale ondernemersrisico en rechtvaardigde daarom de opzegging niet. Ook de opstelling van Opdrachtgever rechtvaardigde die opzegging niet, omdat ICT-dienstverlener het alternatief had om simpelweg te weigeren om eisen in te willigen die Opdrachtgever in de visie van ICT-dienstverlener niet op de Overeenkomsten kon baseren. Ook het laatste argument van het klantbelang rechtvaardigde de opzegging niet. De stelling van Opdrachtgever dat ICT-dienstverlener kredietwaardig is, is door ICT-dienstverlener niet betwist.

Persbericht gemeente na beëindiging ICT-overeenkomst niet onrechtmatig

Het verwijt van Opdrachtgever in het persbericht komt erop neer dat er door de opzegging van de overeenkomsten door ICT-dienstverlener gemeenschapsgeld verloren is gegaan en dat Gemeenten om die financiële schade vergoed te krijgen genoodzaakt is om – ook weer met gemeenschapsgeld – een (kostbare) juridische procedure te voeren. Daarmee is het algemeen belang dat Gemeenten de besteding van gemeenschapsgeld aan haar inwoners verantwoordt, gegeven.

Dit verwijt vindt steun in de feiten, in die zin dat tussen partijen vast staat dat ICT-dienstverlener de overeenkomsten met Gemeenten eenzijdig heeft beëindigd, dat Opdrachtgever daardoor schade heeft geleden, dat partijen wel hebben gesproken over het betalen van een schadevergoeding door ICT-dienstverlener, maar dat ICT-dienstverlener geen schadevergoeding aan Opdrachtgever heeft betaald en dat Opdrachtgever daarom een rechtszaak is begonnen.

Hoewel de uitgelichte passages hier en daar onnodige informatie bevatten, de gebeurtenissen daarin soms eenzijdig zijn weergegeven en ook de woordkeus van Opdrachtgever daarin niet steeds neutraal is, kan niet gezegd worden dat zij haar verwijten aan ICT-dienstverlener excessief heeft verwoord. Er is geen sprake van ‘stevige beschuldigingen aan het adres van ICT-dienstverlener’ en van het neerzetten van ICT-dienstverlener als ‘een kwaadaardige partij’, zoals ICT-dienstverlener betoogt. Het is daarom niet te verwachten dat de omstandigheid dat het persbericht nog steeds eenvoudig online terug te vinden is, tot ernstige gevolgen voor ICT-dienstverlener zal leiden.

Voor zover ICT-dienstverlener zich op het standpunt stelt dat het persbericht niet nodig was geweest, omdat hetzelfde doel zou zijn bereikt door het afleggen van verantwoording aan de gemeenteraden of de provincie, deelt de rechtbank die mening niet. Een publicatie in ‘de lokale sufferdjes’ heeft immers een veel groter bereik en biedt de gelegenheid om zich direct tot de doelgroep, alle inwoners van de Gemeenten, te richten.

Uitspraak: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2022:1535